l’appalto in house non cede all’esito del referendum

source: http://www.ilsole24ore.com/art/norme-e-tributi/2011-07-03/lappalto-house-cede-esito-081319.shtml?uuid=AaTI3ukD

di Ugo Patroni Griffi e Ilaria Rizzo Effetti indesiderati. L’abrogazione dell’articolo 23-bis della legge 133/2008, per effetto del referendum abrogativo degli scorsi 12 e 13 giugno, pone spinosi dilemmi agli operatori circa la disciplina applicabile ai servizi pubblici locali. E ciò in considerazione soprattutto del fatto che tale disciplina si è evoluta per così dire per strati. E ricomporre il puzzle ora che un pezzo centrale è venuto meno è impresa davvero ardua.

Prima tessera. L’abrogazione dell’articolo 23-bis travolge anche il regolamento di attuazione di tale norma (Dpr 168/2010).

Seconda tessera. L’abrogazione dei predetti provvedimenti normativi – secondo una linea di pensiero – non farebbe “risorgere” l’articolo 113 del Tuel che proprio dagli stessi era stato, parzialmente, abrogato. In questo senso, del resto, deporrebbe la sentenza della Corte costituzionale n. 24/2011 che aveva ammesso il referendum.

Terza tessera. Il referendum non travolge quei principi, di origine prevalentemente pretoria e comunitaria, che nell’articolo 23-bis e nel Regolamento Fitto trovavano espressione normativa.

In particolare, resta il principio secondo cui l’affidamento in house è modalità del tutto eccezionale (non ordinaria) per l’affidamento del servizio. Ed è consentito solo in favore di società a capitale interamente pubblico soggette al «controllo analogo» e, ove sia inefficiente, il ricorso al mercato. Del resto i pareri sin qui resi dall’Agcm, ai sensi dell’articolo 23-bis, comma 4, costituiscono una prassi di cui gli enti non possono comunque non tenere conto. Tantopiù alla luce dell’indirizzo della giurisprudenza della Corte dei conti che ravvisa nell’elusione delle regole in materia di affidamento dei servizi pubblici l’illecito contabile del danno alla concorrenza.

Le modalità allora ordinarie di affidamento del servizio saranno la gara ovvero l’affidamento a società mista a partecipazione pubblica e privata. Con la precisazione, in quest’ultimo caso, che in base al consolidato orientamento della Corte di giustizia europea, della Commissione e del Consiglio di Stato tanto la selezione del partner privato quanto l’affidamento del servizio alla società mista devono avvenire tramite gara con le procedure dell’evidenza pubblica.

Nella pratica, come ammette la Commissione europea (Comunicazione interpretativa del 5.2.2008 (C6661/2007). conf. parere Consiglio di Stato 456/2007), considerati i problemi legati all’esperimento di due distinte (giuridicamente e cronologicamente) gare è possibile selezionare «partner privato (…) nell’ambito di una procedura trasparente e concorrenziale, che ha per oggetto sia l’appalto pubblico o la concessione da aggiudicare all’entità a capitale misto, sia il contributo operativo del partner privato all’esecuzione di tali prestazioni e/o il suo contributo amministrativo alla gestione dell’entità a capitale misto. La selezione del partner privato è accompagnata dalla costituzione» della società mista e dall’aggiudicazione del l’appalto alla medesima. Tuttavia il ricorso al partenariato pubblico/privato non è più – caduto l’articolo 23-bis – alternativa nella mera discrezionalità dell’amministrazione, ma potrà avvenire solo «laddove vi siano giustificate ragioni per non ricorrere a un affidamento esterno integrale» (Consiglio di Stato, A.P. 1/2008). La scelta tra il ricorso all’affidamento mediante gara e l’affidamento a società mista è, dunque, condizionato dall’esame (preventivo) di numerosi elementi, anche tecnico finanziari, che comprovino che tale modalità di affidamento sia più efficiente rispetto a quella ordinaria. In tale prospettiva dovranno espressamente essere giustificate le prestazioni richieste al socio operativo e la congruità della partecipazione sociale ad esso riservata sotto il duplice profilo della massimizzazione del valore della partecipazione del l’Ente e dell’efficienza del servizio affidando.

L’abrogazione delle disposizioni citate pone più di un dubbio sulla legittimità delle procedure iniziate in vigenza della norma abrogata. Per le stesse si pone infatti un problema di coerenza non solo rispetto alla disciplina comunitaria ma anche rispetto alle specifiche normative di settore. Non può, infatti, tralasciarsi di considerare che il disposto di cui all’articolo 23 bis superava possibili conflitti normativi, sancendo espressamente la prevalenza della propria disciplina rispetto alle normative di settore esistenti.

 

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